Samenvatting
Eén van de taken van de Autoriteit Consument & Markt (ACM) is het houden van toezicht op de naleving van de Mededingingswet (Mw). De Mw heeft consumentenbescherming tot doel en stelt regels over oneerlijke concurrentie en misbruik van machtsposities. De Mw maakt een uitzondering op het verbod van oneerlijke concurrentie als het gaat om economische activiteiten in het algemeen belang. Als een gemeente een bijdrage betaalt aan een bedrijf dat het gemeentelijk sportcentrum exploiteert, hoeft dat dus niet tot oneerlijke concurrentie te leiden. Indien bij een vermoeden van oneerlijke concurrentie een kort geding wordt aangespannen, dient aangetoond te worden dat het spoedeisend belang gelijk haalbaar is. Het doel van het kort geding moet dus met het treffen van een voorlopige voorziening direct bereikt kunnen worden.
Volledige tekst
ACM: Mededinging
De ACM is erop gericht om markten goed te laten werken voor bedrijven en mensen. De ACM houdt toezicht en treedt handhavend op tegen kartels en bedrijven die misbruik maken van hun machtspositie. In 2019 heeft de ACM verschillende onderzoeken uitgevoerd naar overtredingen van de Mw. Er was een onderzoek naar misstanden bij aanbestedingen in de grond-, weg- en waterbouwsector in de gemeente Amsterdam. Verder zijn afspraken tussen bedrijven in de bouw onderzocht. De ACM heeft invallen gedaan bij grote handelaren in de agrarische sector wegens het vermoeden van verboden prijsafspraken over de inkoopprijs aan boeren. De ACM heeft een boete van 1.84 miljoen euro opgelegd aan een bedrijf wegens belemmering van onderzoek. Tijdens de inval van de ACM hadden medewerkers Whatsapp-groepen verlaten en chats gewist. De ACM is ook een onderzoek begonnen naar mogelijk misbruik van de machtspositie van Apple in de App Store.
ACM: Fusies en overnames
De ACM toetst fusies en overnames om te voorkomen dat de macht van bedrijven zo groot wordt dat ze kunnen bepalen dat de prijzen verhoogd worden of dat de kwaliteit van producten en diensten omlaag gaat. Zo verleende de ACM in 2019 geen vergunning voor de overname van Sandd door PostNL. De ACM wilde voorkomen dat PostNL een monopoliepositie op postbezorging zou innemen. Uit onderzoek was namelijk gebleken dat de tarieven voor zakelijke post na de overname met 30 tot 40% zouden stijgen. De overname is later wel toegelaten door de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat. De overweging hierbij was dat redenen van algemeen belang zwaarder wegen dan de bezwaren van de ACM.
ACM: oneerlijke concurrentie door overheden
De overheid mag geen oneerlijke concurrentie aangaan met bedrijven. Voor de commercieel handelende overheid gelden speciale regels. In 2019 heeft de ACM gemeenten een waarschuwing gegeven over onderling verboden afspraken over grondprijzen en de beschikbaarheid van bedrijventerreinen.
Wet Markt en Overheid (WM&O) en Mw
Het doel van de WM&O is het faciliteren van gelijke concurrentieverhoudingen tussen de overheid en particuliere ondernemingen. Artikel 25j, eerste lid, van de Mw stelt dat een bestuursorgaan een overheidsbedrijf niet bevoordeelt of voordelen toekent die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk. In art. 25h, vijfde lid, van de Mw wordt een uitzondering gemaakt voor economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang.
Exploitatiebijdrage gemeente
Een gemeente sluit voor de exploitatie van een nieuw sportcentrum een huur-, beheer- en exploitatieovereenkomst met een bedrijf. De verhuur kent een aantal voorwaarden. Het bedrijf mag voor bepaalde groepen zoals scholen en verenigingen geen hogere tarieven rekenen dan door de gemeente aangegeven. Verder gelden voor deze groepen aangepaste openingstijden. Vanwege deze restricties betaalt de gemeente een jaarlijkse exploitatiebijdrage van € 284.000 aan het bedrijf. Voor het zwembad, de sporthal en de kleine sportzaal betaalt het bedrijf een maatschappelijke huurprijs. Voor de fitnessruimte, de horecaruimte en de praktijk voor fysiotherapie rekent de gemeente een commerciële huurprijs.
Tweede fitnesscentrum: Oneerlijke concurrentie?
Een tweede fitnesscentrum in hetzelfde sportcentrum meent dat er sprake is van oneerlijke concurrentie op de fitnessmarkt. De gemeente berekent de integrale kosten volgens haar niet door aan het eerste fitnesscentrum die daarmee haar diensten tegen lagere prijzen kan aanbieden. Dit gaat ten koste van het ledenaantal en de omzet van het tweede fitnesscentrum. Daarom dient zij een klacht in bij de ACM.
Na onderzoek doorberekening integrale kosten in de verhuurtarieven
De ACM concludeert dat de gemeente de integrale kosten niet doorberekent in de verhuurtarieven. Zij oordeelt op 16 augustus 2019 dat de gemeente hiermee handelt in strijd met artikel 25 j, eerste lid, van de Mw. Op 26 september 2019 stelt de gemeente vast dat de verhuur en exploitatie van het sportcentrum plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25j, vijfde lid, van de Mw. Op 3 april 2020 verklaart de ACM de bezwaren van de gemeente tegen het besluit van 16 augustus 2019 ongegrond.
Spoedeisend belang tweede fitnesscentrum
Het tweede fitnesscentrum spant een kort geding aan. Zij vraagt schorsing van het besluit van de gemeente d.d. 26 september 2019. Volgens haar is er sprake van een spoedeisend belang omdat de continuïteit van haar bedrijfsactiviteiten op het spel staat. Het spoedeisend belang is het verkrijgen van een overbruggingskrediet.
Uitspraak Voorzieningenrechter
De Voorzieningenrechter verwijst naar correspondentie met de kredietverstrekkers. Hieruit blijkt dat zij nog te veel onzekerheden zien om de overbruggingskrediet te verstrekken. Daarom laten zij het kort geding niet meewegen in de beoordeling van de kredietaanvraag. Het toenemend negatief eigen vermogen en de verlieslatende exploitatie van het tweede fitnesscentrum zijn de reden geweest voor de afwijzing van het overbruggingskrediet. De voorzieningenrechter stelt dat de schorsing van het besluit van de gemeente hier niet direct verandering in zal brengen. Het verzoek is onvoldoende onderbouwd en niet aannemelijk is gemaakt dat het tweede fitnesscentrum met het verzoek daadwerkelijk kan bereiken wat zij wilde bereiken. De voorzieningenrechter wijst op 27 juli 2020 het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Bronnen
https://linkeddata.overheid.nl/front/portal/document-viewer?ext-id=ECLI:NL:RBROT:2020:7733
https://wetten.overheid.nl/BWBR0008691/2019-01-01
https://www.acm.nl/nl/publicaties/jaarverslag-acm-2019
Photo by Element5 Digital on Unsplash
Babsrecht 