Samenvatting
Het wetsvoorstel om boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te wijzigen, is gericht op een evenwichtigere verhouding tussen mannen en vrouwen in de top van grote bedrijven. Dit wordt bereikt door een verplichte samenstelling van minimaal een derde mannen en een derde vrouwen in de raad van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders. Het is de vraag of dit in lijn is met de voorwaarden voor positieve acties, zoals uit Europese jurisprudentie naar voren is gekomen. Benoemingen in strijd met het quotum zijn nietig, maar de benoeming is wel rechtsgeldig. Dit verdient een nadere uitleg. Tevens zou nagedacht kunnen worden over andere sancties zoals het opschorten van vergoedingen aan alle commissarissen zolang het quotum niet gehaald is. Wat de monitoring en handhaving betreft, bedrijven houden eigenaarschap voor de resultaten en de aanpak. De Sociaal Economische Raad (SER) zal een infrastructuur opzetten en verder een ondersteunende, faciliterende rol vervullen, geen handhavende.
Volledige tekst
Wijziging boek 2 BW: quota genderdiversiteit
Het wetsvoorstel vloeit voort uit een onderdeel van het advies ‘Diversiteit in de top, tijd voor versnelling’, dat de SER op 20 september 2019 gepubliceerd heeft. Wijziging van boek 2 BW is nodig om een evenwichtigere verhouding mogelijk te maken tussen het aantal mannen en vrouwen in het bestuur van de raad van commissarissen van grote naamloze en besloten vennootschappen. Deze bedrijven worden verplichten om passende en ambitieuze streefcijfers te formuleren voor de verhouding tussen mannen en vrouwen in het bestuur, de raad van commissarissen en de subtop. Over deze cijfers komt een rapportageplicht aan de SER. Om de samenstelling van de raad van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders van grote naamloze en besloten vennootschappen evenwichtiger te laten zijn, moet deze ten minste voor een derde uit mannen en een derde uit vrouwen bestaan. Benoemingen die hiermee in strijd zijn, zijn nietig. Indien hiermee de quorumeis niet wordt gehaald, is een in die vergadering genomen besluit wel rechtsgeldig.
Europese Unie (EU)-richtlijnvoorstel verbetering man-vrouw verhouding
De EU-richtlijnvoorstel uit 2012 ter verbetering van de man-vrouwverhouding houdt in er dat bij de selectie van niet uitvoerende bestuursleden van grote beursvennootschappen een voorkeursbeleid moet worden gevoerd van ten minste 40 % vrouwen. Voor uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders gezamenlijk wordt 33,33 % de norm. Deze percentages hadden uiterlijk 1 januari 2020 behaald moeten zijn. De onderhandelingen binnen de EU over het richtlijnvoorstel liggen al een tijd stil.
Nederland over EU-richtlijnvoorstel: subsidiariteitsprincipe
De meerderheid van de Eerste en Tweede Kamer acht het EU-richtlijnvoorstel in strijd met het subsidiariteitsprincipe. Volgens dit principe zou de EU pas moeten optreden als het doel, meer vrouwen in de top van het bedrijfsleven, niet voldoende door de lidstaten zelf bereikt kan worden. Het optreden van de EU zou dus effectiever moeten zijn dan nationaal optreden. In Nederland geldt per 1 januari 2013 een wettelijk streefcijfer van 30% vrouwen in grote vennootschappen voor zowel raden van commissarissen en raden van bestuur. Het EU-richtlijnvoorstel zou dit nationale initiatief doorkruisen en biedt Nederland onvoldoende tijd om het doel te bereiken. De Eerste en Tweede Kamer zien dus geen toegevoegde waarde of noodzaak voor de EU-richtlijn.
EU-richtlijn positieve actie
Richtlijn 2006/54/EG is gericht op gelijke kansen en een gelijke behandeling voor mannen en vrouwen in arbeid en beroep. De toegang tot de raad van commissarissen van een vennootschap wordt gezien als toegang tot een beroep. Uitgangspunt van de richtlijn is het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Om volledige gelijkheid te waarborgen, wordt positieve actie bij wijze van uitzondering, niet uitgesloten.
Raad van State: verenigbaarheid positieve actie met EU-recht
Op 6 november 2020 heeft de Raad van State haar advies gepubliceerd. De Afdeling Advisering wijst erop dat uit jurisprudentie het Hof van Justitie van Europese Unie (HvJ EU) naar voren komt dat de uitzonderingsbepalingen voor positieve acties strikt worden uitgelegd. Positieve acties moeten voldoen aan de volgende voorwaarden. Er moet sprake zijn van ondervertegenwoordiging van de doelgroep. Alle kandidaten moeten objectief beoordeeld worden. Alleen bij gelijke geschiktheid mag voorkeur aan iemand uit de doelgroep gegeven worden. Verder moet er rekening gehouden worden met individuele eigenschappen die ertoe kunnen leiden dat mannen aangenomen worden. Deze voorwaarden gelden ook bij een beperkt aantal beschikbare functies. De Afdeling redeneert dat een automatische voorkeur voor een absoluut quotum voor vrouwen niet voldoet aan deze voorwaarden. Een verwijzing in het wetsvoorstel naar andere landen met regelingen die ook afwijken van de jurisprudentielijn van HvJ EU is niet genoeg als uitleg voor een gerechtvaardigde uitzondering op gelijke behandeling van mannen en vrouwen. De Afdeling adviseert dan ook om hierover overleg te voeren met de Europese Commissie en de memorie van toelichting op dit punt aan te vullen.
Reactie op advies Raad van State verenigbaarheid positieve actie met EU-recht
De toelichting is aangevuld. Het HvJ EU heeft sinds 2002 heeft geen uitspraken meer gedaan over voorrangsregelingen. Na het instellen van quotumregelingen door andere landen zoals Duitsland en België is er geen jurisprudentie van het Hof van Justitie geweest.
Raad van State: aanvullende sanctiemogelijkheden
De Afdeling vindt de nietigheid van benoeming in strijd met het quotum een strenge sanctie, omdat het de reputatie van het bedrijf negatief kan beïnvloeden. Over de rechtsgeldigheid ondanks nietigheid van de benoeming en eventuele rechtsgevolgen als aansprakelijkstelling adviseert de Afdeling een nadere toelichting te verschaffen. De Afdeling adviseert tevens andere sanctiemogelijkheden in overweging te nemen zoals in Frankrijk waar toekenning van vergoedingen aan alle commissarissen opgeschort wordt zolang het quotum niet gehaald is.
Reactie op advies Raad van State aanvullende sanctiemogelijkheden
In de toelichting wordt de nietigheidssanctie uitgelegd. De rechtvaardiging voor nietigheid zit in de rechtszekerheid. Door de nietig benoemde commissaris genomen besluiten zijn rechtsgeldig tot het moment dat de nietigheid van de benoeming in rechte is vast komen te staan. Nietigheid als sanctie heeft in andere regelingen zoals de limiteringsregeling niet tot problemen geleid.
Raad van State: monitoring en handhaving streefcijfers
De toelichting vermeldt dat op initiatief van de SER een infrastructuur zal worden ontwikkeld gericht op de plicht om passende en ambitieuze streefcijfers te formuleren, de rapportageplicht, de monitoring en handhaving van de regeling. Onduidelijk is echter wat de rol van de SER hierin is. De Afdeling adviseert te verduidelijken hoe de rol, bevoegdheden, monitoring, beoordeling en handhaving van en door de SER eruit zal komen zien.
Reactie op advies Raad van State monitoring en handhaving streefcijfers
De toelichting is aangevuld. Duidelijk is gemaakt dat de SER na het opzetten van de infrastructuur een ondersteunende functie zal uitoefenen bij het opzetten en uitwerken van de plannen en een adequaat monitoringssysteem. Met dit monitoringssysteem kan de SER zien of de vennootschappen zich aan de transparantieverplichting houden. Tevens kunnen de vennootschappen zich met het monitoringssysteem spiegelen aan anderen. Uitgangspunt blijft dat bedrijven eigenaarschap houden voor de te bereiken resultaten en de aanpak daarvan. Er is niet voorzien in een handhavingsrol door de SER, in aansluiting op het SER advies om het activeren van de zelfbenoemde streefcijfers en het eigenaarschap van bedrijven. Dit houdt in dat de SER een faciliterende taak heeft, geen handhavende. De uitkomsten van de monitoring door de SER kunnen wel betrokken worden bij de evaluatie van de wet, na acht jaar.
Bronnen
https://www.raadvanstate.nl/adviezen/@121827/w16-20-0246-ii/#highlight=diversiteit
Photo by Marten Bjork on Unsplash
Babsrecht 