Samenvatting
Het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen beoogt te komen tot gelijke beloning van vrouwen en mannen. Een maatregel hiertoe is een certificaat als bewijs van gelijke beloning. Ondernemers dienen elke drie jaar een certificaat aan te vragen. Niet aanvragen kan leiden tot een boete. Wanneer de ondernemer geen certificaat heeft en een werknemer zich benadeeld acht, wordt uitgegaan van het vermoeden dat er onderscheid in loon is gemaakt. De Afdeling Advies van de Raad van State adviseert eerst minder ingrijpende maatregelen in te voeren. Certificering voor ondernemingen met tenminste vijftig werknemers is niet haalbaar. Er zouden zeer arbeidsintensieve onderzoeken nodig zijn om vast te stellen of er sprake is van onderscheid in loon. Verder zouden belangrijke elementen zoals de afwijzingsgronden voor het certificaat ook bij wet geregeld moeten worden. Het wetsvoorstel is aangepast naar certificering van ondernemingen met meer dan 250 werknemers. In 2019 zijn dat er 3.285.
Volledige tekst
Plichten ondernemers na wijziging Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen
In het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen is een aantal maatregelen opgenomen om tot gelijke beloning van vrouwen en mannen te komen. Ondernemers met ten minste vijftig werknemers moeten voldoen aan een informatieplicht. Het gaat om 16.800 ondernemers. Zij moeten in hun bestuursverslag informatie opnemen over verschillen in loon tussen werknemers die arbeid van gelijke waarde verrichten. Ook moeten ze toelichten hoe verschillen in loon ongedaan gemaakt zullen worden. Daarnaast dienen ondernemers, wanneer een werknemer daarom verzoekt, inzage te verschaffen in de geanonimiseerde loongegevens van collega’s die arbeid van gelijke waarde verrichten. Verder moeten ondernemers elke drie jaar een certificaat als bewijs van gelijke beloning aanvragen. Bij overtreding kan de inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als toezichthoudende instantie een bestuurlijke boete opleggen. In de Memorie van toelichting wordt verwezen naar IJsland waar in 2017 certificering verplicht is gesteld voor ondernemers met meer dan vijfentwintig werknemers. Na internetconsultatie is in het initiatiefvoorstel opgenomen dat ook ondernemers met minder dan vijftig werknemers een certificaat kunnen aanvragen.
Certificaat als bewijs voor gelijke beloning vrouwen en mannen
Van de verlening, weigering, schorsing of intrekking van de certificaten wordt melding gedaan in een openbaar register. De initiatiefnemers van het voorstel gaan uit van een preventieve werking van deze ‘naming and shaming’. Verwacht wordt dat ondernemers het certificaat uit zichzelf zullen aanvragen om negatieve publiciteit te voorkomen. Werknemers kunnen met het certificaat zien of hun werkgever gelijke beloning van vrouwen en mannen toepast. Bovendien wordt, wanneer een werknemer zich benadeeld acht wegens onderscheid in beloning en de ondernemer geen certificaat heeft, uitgegaan van het vermoeden dat er ten nadele van die werknemer onderscheid in loon is gemaakt. Het certificaat zorgt dus voor een verschuiving van de bewijslast van werknemer naar werkgever, van het individu naar het collectief. Dit geeft vrouwen een sterkere positie tegenover werkgevers.
Advies Raad van State over certificaat gelijke beloning: haalbaarheid
Op 5 oktober 2020 heeft de Afdeling haar advies gepubliceerd. Het certificaat wordt door de Afdeling als meest ingrijpende maatregel gezien. Zij adviseert dan ook eerst de minder ingrijpende maatregelen in te voeren. De Afdeling meent dat certificering in de huidige vorm niet haalbaar is omdat zeer arbeidsintensieve onderzoeken nodig zijn om met zekerheid te kunnen vaststellen dat er geen sprake is van ongelijke beloning. Nederland heeft nog geen praktijkervaring met dit certificeringsstelsel. Daarom adviseert de Afdeling te beginnen met enkele grote ondernemingen.
Advies Raad van State over certificaat gelijke beloning: ‘Aanwijzingen voor de regelgeving’
In regelingen wordt een onderscheid gemaakt tussen onderdelen die in de wet moeten worden geregeld en onderdelen via algemeen verbindende voorschriften. Bij de verdeling van de onderdelen geldt het primaat van de wetgever als richtsnoer. Bij elke regeling moet gekeken worden welke elementen zo gewichtig zijn dat ze eerst langs het parlement moeten en een wet in formele zin worden. Dat is bij lang niet alle onderdelen van een regeling het geval. Achteraf toetsing van het regeringsbeleid is dan voldoende. Wel moeten in ieder geval de hoofdelementen van de regeling zoals de reikwijdte en de structurele elementen bij wet geregeld worden. Vooral voorschriften die met bestuurlijke boetes worden gehandhaafd vallen hieronder. Artikel 2:21 onder e van de Aanwijzing stelt dat voorschriften over sancties van bestuursrechtelijke aard zoveel mogelijk in de wet moeten worden opgenomen. De Afdeling oordeelt dat het wetsvoorstel niet voldoet aan deze aanwijzingen. Een voorbeeld hiervan is dat bij algemene maatregel van bestuur nader bepaald wordt welke gegevens ondernemers moeten overleggen en wat de afwijzingsgronden voor het certificaat zullen zijn.
Advies Raad van State over certificaat gelijke beloning: ZBO
Een ander voorbeeld is het zelfstandig bestuursorgaan (ZBO). De certificerende instelling zal een onafhankelijk, transparant en toegankelijk toetsingskader voor de certificering ontwikkelen. Echter, belangrijke materiële normen als waarborgen voor onafhankelijkheid en deskundigheid ontbreken. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over het toetsingskader. De Afdeling adviseert dat de hoofdelementen van dit toetsingskader via een wet in formele zin worden vastgesteld. Een ZBO wordt in beginsel alleen regelgevende bevoegdheid toegekend voor organisatorische of technische onderwerpen. Het toetsingskader voor de certificering gaat verder dan deze onderwerpen. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan een ZBO meer regelgevende bevoegdheid toegekend worden, maar uitsluitend indien voorzien van ministeriële goedkeuring.
Advies Raad van State over certificaat gelijke beloning: klachtenregeling
In het wetsvoorstel is opgenomen dat een klacht pas nadat het afgehandeld is door de ondernemer of twee maanden na indiening bij de ondernemer door het College voor de Rechten van de Mens kan worden behandeld. De Afdeling meldt echter dat de wachttermijn van twee maanden niet voorkomt in de huidige wetgeving. In spoedsituaties als een kort geding kan de klacht direct in behandeling genomen worden. De Afdeling adviseert de wachttermijn te motiveren en zo nodig weg te laten.
Artikel 6a Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen
“Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.” In het wetsvoorstel is de laatste zinsnede geschrapt. De Afdeling adviseert dit weer aan te passen zodat de ondernemer een wettelijke basis heeft om tegenbewijs te leveren.
Advies Raad van State
Naar aanleiding van deze en andere bezwaren zoals de tijdrovende en hoge administratieve en uitvoeringslasten adviseert de Afdeling het voorstel niet bij de Tweede Kamer in te dienen, tenzij het is aangepast.
Na advies Raad van State
Het wetsvoorstel is aangepast. De belangrijkste wijziging is dat conform het advies van de Afdeling bij de certificering gestart wordt met grote ondernemingen. Er wordt begonnen met ondernemingen met meer dan 250 werknemers. In 2019 zijn dat er 3.285. Bij de evaluatie van de wet na drie jaar wordt er gekeken of uitbreiding naar ondernemers met minder dan 250 werknemers mogelijk is. Het wetsvoorstel is momenteel in behandeling bij de Tweede Kamer.
Bronnen
https://www.raadvanstate.nl/@114320/w12-19-0064-iii/
https://wetten.overheid.nl/BWBR0005730/2018-01-01#Hoofdstuk5
Babsrecht 